《新公司法》《合同编通则解释》《民法典》共同强调的法定代表人和职务代理过错追偿机制浅析

2023年12月29日修订通过的《公司法》(下称《新公司法》),以及2023年12月5日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(下称“《合同编通则解释》”)在《民法典》基础上均有新增对法定代表人过错追偿及职务代理追偿的内容,这里的追偿,是指由公司对外承担赔偿责任后对内进行的追偿行为。本文对三部重要法律关于追偿的规定做简要的分析如下:
一、法定代表人追偿机制规范浅析
《合同编通则解释》第二十条是对于《新公司法》第十一条的回应,二者规定了法定代表人行为后果归属及内部追偿机制。
《新公司法》第十一条规定:法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。
公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。
法定代表人因执行职务造成他人损害的,由公司承担民事责任。公司承担民事责任后,依照法律或者公司章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。
上述规定回应了《合同编通则解释》第二十条规定:法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权,规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议,或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定,法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同,未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院不予支持,但是法人、非法人组织有过错的,可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务,构成表见代表的,人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。
合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限,但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制,相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院依法予以支持。但是,法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
法人、非法人组织承担民事责任后,向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的,人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的,依照其规定。
分析:《新公司法》第十一条规定了法定代表人行为后果归属、超越权限的法律后果和内部追责方式。借鉴、吸收了《民法典》第 61 条、第 62 条规定的法定代表人责任。法定代表人的职务行为效果归属于公司,权利利益归属于公司,义务责任亦然。比如法定代表人签署的合同,合同履行义务归公司,合同权利归公司,如合同无效,无效后的法律效果也归属于公司。在公司对外承担责任后,公司可以向有过错的法定代表人追偿,这里的过错包括故意、一般过失和重大过失。
《合同编通则解释》第二十条是从法定代表人的代表行为的类型出发对行为后果归属作出规定,包括无权代表、表见代表以及有权代表的判断,并区分法定限制和意定限制。而这里规定的法人、非法人组织承担民事责任后,向有过错的法定代表人、负责人追偿,既包括违约责任,也包括缔约过失责任,缔约过失责任指的是法定代表人的越权行为对公司不发生效力,公司不承担合同有效情况下的违约责任,但并不意味者公司不承担任何责任而是要对其过错行为承担缔约过失责任。
二、职务代理的追偿机制规范浅析
《合同编通则解释》第二十一条是对于《民法典》第1191条的回应,二者规定了职务代理行为后果归属及内部追偿机制。
《合同编通则解释》第二十一条规定: 法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同,相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院不予支持。但是,法人、非法人组织有过错的,人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形,构成表见代理的,人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。
合同所涉事项有下列情形之一的,人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围:
(一)依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项;
(二)依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项;
(三)依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项;
(四)不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。
合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围,但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制,相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院应予支持。但是,法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
法人、非法人组织承担民事责任后,向故意或者有重大过失的工作人员追偿的,人民法院依法予以支持。
上述规定回应了《民法典》第1191条第一款:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
分析:从法条中不难看出,法人在承担责任后,向法定代表人和工作人员追偿要求的过错程度不同。法定代表人只要存在过错,法人即有权向其追偿。但是对于其他工作人员,除非是存在故意或者重大过失,否则法人不能向其行使追偿权。这里的依据在于,法定代表人执行职务致人损害的提权行为即是法人自身的良义行为。其他职务人的根据在于,使用人(法人)既享受被使用人(员工)工作之利益,本在负担被使用人工作之风险。法定代表人与法人之间是一个代表的关系,是双方关系,所以在法定代表人有过错的情况下法人在担责后即可向法定代表人追偿。
而工作人员与法人之间是一个代理的关系,是典型的三方关系,只有在员工存在故意或者重大过失的情况下,法人才能向其追偿。而实践中如何来判断”重大过失“确实个比较关键的问题。由于我国民商法规范并未对“重大过失”提供定义,法院对于“重大过失”的认定标准并不统一,在现行法规没有规定并且上级法院没有类案判决的情况下,法院援引权威法理学说作为参考是较为合理的。如在北京市第三中级人民法院(2021)京03民终15489号案件中,法院认为:就应否认定任某具有重大过失一节,本院认为:从民法的一般理论而言,过失是侵权人对应尽的注意义务的违反,如果侵权人能够预见到行为的损害后果,并且本来能够避免其发生,但由于其疏忽大意或者过于自信而没有避免,那么就认定其具有过失。在过失的分类上,根据注意义务的不同而有所区别,如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务,为一般过失。如果未尽到注意的是按照一般人或者普通人的标准就能很容易注意到的事项,为重大过失。
在举证规则方面,也需要由公司来对是否构成重大过失承担举证责任:如(2022)京 0106 民初 9127 号“东方安颐(北京)物业管理有限公司与周理平损害公司利益责任纠纷案”中,法院认为原告须举证董事、高级管理人员在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意,否则承担举证不能的责任。法院认为:周理平作为公司副总经理,负责主管公司工程维修方面工作,在处理相关事宜及管理公司活动时应依法运用自己的才能、知识、技能和经验达到一定标准的注意义务,但对于周理平在工作中存在重大过失、决策失误以及其行为并非善意,应由东方安颐公司承担举证责任。
另外对于如何理解“执行工作任务”也是对内追偿的核心要素,有观点认为:执行职务的范围,应理解为不仅限于直接与用人单位目的有关的行为,此外还包括间接与目的实现有关的行为,以及在一般客观上得视为用人单位目的范围内的行为。在判断工作人员的行为是否属于执行工作任务的范围,除一般原则外,还必须考虑其他特殊因素,如行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义(以公司名义或以个人名义)、行为的受益人(为公司受益或个人受益),以及是否与公司意志有关联等。
三、《新公司法》对董高追偿责任的新增特殊规定可节约追偿成本
本次《新公司法》有个新增的特殊规定,即第191条新增“董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。”与此同时,《新公司法》第188条延续了现行《公司法》第149条的主要内容,规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,第190条则延续《公司法》第152条关于“董事、高级管理人员执行职务,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”的规定。上述三个法条分别涉及董事向债权人、公司和股东承担赔偿责任,共同构成董事赔偿责任的规则框架,以反映了立法机关强化公司董事责任、提升公司治理水平的立法初衷。
其中,第191条系新增条款,现行《公司法》对于给第三人造成损害的赔偿责任却并未作规定。为解决实践中已经大量发生的公司董事侵害第三人(主要是债权人)权益,而受害人无法得到有效救济的现象,回应第三人起诉公司和董事承担连带赔偿责任的司法需求,同时统合实定法上零散的董事对于公司第三人承 担赔偿责任的情形,《新公司法》新增董事对第三人承担责任条款,剥夺董事通过违法行为而获得的利益,以强化公司董事责任、提升公司治理水平。因此,根据该规定,在董高执行职务时,存在故意或重大过失导致给他人造成损失,可以一并追究董高的责任。
该条款也属《合同编通则解释》第二十条第三款中规定的除外条款情形,即:法人、非法人组织承担民事责任后,向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的,人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的,依照其规定。 也即在发生董高因故意和重大过失造成第三人损失的,应优先适用《新公司法》第191条的规定。
本条规定了董高对第三人承担责任的要件:
其一,主体要件是董事和高级管理人员,但第三人的范围未得到明确,有观点认为是不包括股东在内的第三人,主要是债权人;
其二,行为要件是董高执行职务的行为;
其三主观要件将过错限定为故意或重大过失,注意此处与法定代表人的过错限定不同,与普通工作人员的职务代理的过错限定相同。故意或重大过失如董事违反食品安全法,允许在所生产的食品中违法加入添加剂,或者为了减少损失而出售过期食品,造成消费者食物中毒并诱发群体性诉讼,一般过失如上市公司董事在实施反收购措施时采取毒丸策略(股权摊薄反收购措施),造成公司经营困难,终使公司遭受重大损失乃至失去偿还贷款能力。此时,债权人受损直接归因于董事实施反收购合法商业措施而导致公司资产价值降低,而非直接归咎于董事的故意或重大过失;
其四,损害要件包含直接损害和间接损害。这里的直接损失指的是董事直接损害债权人即直接损害,通常指董事在履行职务时存在恶意或重大过失而直接导致债权人遭受损害,在此损害中,债权人所受损害与董事履行职务行为有关,但未必导致公司利益受损。例如,上市公司董事向银行提供虚假证明文件并成功获得银行贷款,但终因上市公司资产少等原因而无力向银行偿还贷款。间接损失情景下,董事系通过直接施害于公司并间接损害债权人,而不是董事直接损害债权人利益。例如,董事在执行职务中存有过错,导致公司资产大幅度减损,并降低公司偿付能力,最终间接损害债权人利益。此时,公司是直接受害者,债权人是间接受害者。
诉讼策略方面,原告可列董高为共同被告,在原告未将董高列为共同被告的时候,作为被告的公司也可提请法院将董高列为共同被告。原本需要两案完成的争议,可能只需要一案便能审理清楚公司与董高的责任,无需公司在承担对外责任后再返回头对内追偿董高。这也节省了诉讼成本,提高了诉讼效率。
对于董高因重大过失执行职务给他人造成损害的情形,《新公司法》未作具体规定,可能有待新司法解释出台加以完善。笔者结合现行法有关规定及《新公司法》其他条款的规定,总结以下十种情形:
1、董事和高管未及时督促公司股东履行出资义务,债权人可以直接请求未尽到勤勉和忠实义务的董事和高管承担相应责任。
2、董事和高管协助股东抽逃出资,债权人可以直接请求董事和高管,对抽逃出资的股东所应承担的在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的范围内承担连带责任。
3、公司虚假陈述,董监高不能自证无过错,我国现行《证券法》规定了公司虚假陈述给投资者造成损失的情况下董监高的责任。
4、董事怠于履行清算义务,《公司法司法解释(二)》第十八条对公司董事怠于履行清算义务的责任进行了规定。
5、董事在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失。
6、董事在公司解散后,以虚假的清算报告骗取法人注销登记,董事需对公司债务承担相应赔偿责任。
7、公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人有权请求董事对公司债务承担清偿责任。
8、公司破产,公司存在不当处分财产、偏颇清偿、破产欺诈情形,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
9、公司破产,董监高此前利用职权从公司获取非正常收入和侵占公司财产,管理人应当追回,董监高人员有返还义务。
10、董监高违反忠实、勤勉义务,致使公司破产,依法承担民事责任。该条并未明确董监高向公司承担民事责任还是向债权人承担民事责任,但公司进入破产程序后,资不抵债,由管理人接管公司,向公司承担民事责任和向债权人承担责任并无实际上的区别,因此此处也可视为董监高向债权人承担法律责任的情形。
四、债权人向公司求偿时,不存在代位向法定代表人或工作人员行使代位权的问题
因追偿产生的法律问题还有就是在公司没有清偿能力导致债权人无法获得赔偿的,债权人能否针对法定代表人或工作人员提起代位权诉讼?根据最高院对于《合同编通则解释》的理解与适用,代位权指的是在债务人怠于履行本次债务人的债权时,债权人以自己的名义代位行使对次债务人的债务。代位权行使的前提是,债务人对次债务人的债权必须现实存在且已经到期。而在越权代表中,公司只有在对外向相对人承担责任后,才能向法定代表人追偿。在越权代理中,公司只有在对外向相对人担任责任后,才能向职务代理人追偿。也就是说,在相对人向公司求偿时,公司对法定代表人的求偿权未实际存在,公司对职务代理人的求偿权也尚未实际存在,故不存在代位权问题。
作者:刘茹洁
文章来源:海坛特哥公众号